因此，离开了国家（中华民国、中华人民共和国）和国民（中国人民），我们根本无法恰当地理解中华民族这个概念。

共产党如何对应天然多元的人民？这是一个很好的问题，很根本、很重要。由此也可以看出中国宪法是一种发展的宪法，而不是一种规范的宪法，也不是德沃金讲的自由的宪法。

标准到底是依据什么？ 陈端洪： 是根据中国宪法本身的表述解释出来的，也根据学理。我觉得有两个制度建设的任务要完成，一个是党内民主，党内民主可以在内部解决多元性的统一问题。所以我们还是要保持乐观，相信我们民族的内在情感与创造力，宪法不是中华文明的异物，它也是我们的历史舞台，是我们的科学工具，是两岸人民走到一起的制度桥梁。然而，今天中国在进行宪政建设的时候，同时面临的问题却是孙立平所说的社会的溃败。我先讲两三句具体的感受，然后对一些重要问题进行澄清。

政治是平等的、多中心的多元集团之间通过理性的对话，来安排共同的制度，以及在此制度下追求各自的目标。第二个原则，所谓的同一性原则，就是通过公民身份来构建国家。《许霆案的规范与法理分析》，《中外法学》，2009年第1期，第5页。

这也的确构成亚里士多德、托克维尔、J.S.密尔等人对民主（政体）保持戒备的原因之一。换言之，我们不能马上得出结论说：刑法264条将此种盗窃作为一种单独的类型并设定更重的刑罚的做法没有合理依据或其与宪法第33条第2款相抵触。而且该理论即便在国外，也并不处于主流地位，面临着许多挑战。无疑，以上诸种理由都是重要的。

﹝４８﹞但若从体系的角度看，则宪法第5条所宣示的法治原理自然地蕴含了立法者不得随意地设定法律内容，而是应当受到宪法规范的支撑与制约的。而宪法第34条所列举的项目对选举上的平等权而言绝非限制性的（restrictive），而是说明性的（explanatory），其所反映的平等要求应被理解为禁止基于就选举的性质而言乃属不合理根据的差别对待。

刑法对这种行为的犯罪化处理也就是在每一个普通公民面前掘就一个深深的（要知道是无期徒刑或死刑，还要并处没收财产）陷阱，法院对这种行为定罪无疑是在挑战每一个普通人承受极限考验的能力。﹝１０﹞其中规定：包括广州、深圳、珠海、汕头、佛山、东莞、中山等七个市在内的一类地区，盗窃数额特别巨大的起点掌握在十万元以上。但是，一次盗窃行为引发经济危机的可能性绝对为零，要知道，一次盗窃行为只能针对某一金融机构的某一特定分支机构进行。而狭义的比例原则主要是要求在关涉个案的两个或多个相互冲突的原则之间进行衡量。

﹝２４﹞对于期待可能性理论的简明但权威的介绍，请参考[日]大谷实：《刑法讲义总论》，黎宏译，中国人民大学出版社，2008年版，第321页以下。﹝３４﹞要知道，刑法教义学的主要工作乃在于将某个具体刑罚法条置于宽广的刑法规范体系的背景中加以认识、解释和理解，其基本的前提即是对现行刑法的坚定信奉而不加怀疑。请参考Plato，Republic, Book Ⅴ, 478a.﹝２﹞请参考贺卫方教授在暨南大学的讲座。另外，从刑法规范体系层面加以考察，亦具有如下二点可值重视：第一，《刑法》第二百六十三条抢劫罪的规定中，明确规定：有下列情形之一的，处十年以上有期徒刑、无期徒刑或者死刑，并处罚金或者没收财产：……（三）抢劫银行或者其他金融机构的。

﹝１７﹞对于为何许霆的行为不符合民法上的不当得利的构成要件，陈兴良教授已经做出了详细的分析，﹝１８﹞本文不再赘述。﹝３８﹞该个别规范的效力状况仅由其上位规范加以决定，而绝不能根据现实实力获得证成。

争议条款违反了宪法平等权规范，应为无效。而ATM机这一在物理上位于金融机构核心营业场所之外的对象则位于金融机构概念意义的核心与边缘之间。

陈文仅仅指出了适用第六十三条第二款的可能性，却没有有力地在法教义学的理论脉络中说明为什么与案件事实具有更直接的涵摄关系的第二百六十四条的加罚条款应被排除适用。而且这个数字目前仍在继续增长。虽然笔者将这种立场对立地归为一类，但是在本质上，他们属于民意型那一类。3、ATM机是否属于金融机构？关于ATM机是否属于金融机构的问题之所以重要，是因为刑法第二百六十四条特别为盗窃金融机构，数额特别巨大的情况规定了无期徒刑或者死刑，并处没收财产的加重刑罚。﹝４６﹞ Aizawa v. Japan (1973). The Aizawa Patricide Case. in L.W.Beer and H.Itoh, The Constitutional Case Law of Japan, 1970through 1990. University of Washington Press, 1996, p.144.﹝４７﹞参考[日]宫泽俊义：《日本国宪法精解》，董璠舆译，中国民主法制出版社，1990年版，第184页。在宪法理论上，广义的比例原则（Proportionsprinzip）包括三项子原则：适合性原则、必要性原则以及狭义上的比例原则。

﹝２７﹞前引﹝13﹞，陈兴良文。比如，若是没有公众舆论的支持，法律是丝毫没有力量的（Every law has no atom of strength, as far as no public opinion supports it.），这是美国废奴运动领袖W.菲力普斯（Wendell phillips）的观点。

特别要感谢陈玉山博士和乔宇娟女士，他们认真地通读了全文，提出大量修正意见，并给予笔者真诚的鼓励。由此，金融机构涉及的不是某个人的财产，而是大量公民、法人以及国家的财产的主张难以令人信服。

但是，法教义学意义上的法乃是一国现行实在法体系，其不必然局限于某一特定部门法。进而，因为该条并未特别规定抢劫数额特别巨大的情形，那么也就意味着，即令犯罪分子抢劫金融机构且数额特别巨大，其仍然可能被判处十年以上有期徒刑，而非必定为死刑或无期徒刑。

甚至可以说，如下情况的发生几乎是必然的：今后绝大多数法定刑为无期徒刑和死刑的犯罪都将因处刑的严苛而不得不向第六十三条第二款寻求救助。第二，第六十三条第二款规定所赋予最高法院在犯罪本不具有本法规定的减轻处罚情节时，仍然可以根据案件的特殊情况，批准在法定刑以下判处刑罚的权力，其性质和界限如何？虽然几乎所有的刑事立法都是采用相对不确定刑的方式，但不确定到将罚则的设定权完全委之于最高法院的程度则是各国刑法制度所罕见的。但是依照《刑法》量刑又与公民朴素的正义感相抵触。虽然我国没有建立如美国、德国或法国等西方国家的违宪审查制度，但无疑，我国具有自己独特的宪法审查制度。

﹝２０﹞南方都市报，2007年12月24日。因本文主要关心刑法学界的通说——盗窃罪——的构成，所以在此不详论其他有力说。

金融机构尤其是银行财产的安全乃是整个社会经济安定繁荣的基石。根据该条，假如某犯罪分子同时符合抢劫金融机构且数额巨大，亦不得由此得出其法定刑为无期徒刑或者死刑，而仍然是十年以上有期徒刑、无期徒刑或者死刑。

综上所述，笔者认为，在现行的刑法制度下，许霆的行为构成盗窃金融机构。内容摘要：学界对许霆案的讨论曾一度聚焦于许霆的行为是否构成盗窃。

再次，所有援用第六十三条第二款的做法，都在前提上违反罪刑关系的正向制约结构。关键词：许霆案 盗窃罪 盗窃罪的加罚条款 宪法平等权 比例原则如果当今时代有什么东西令人印象深刻的话，那就是纷纭繁复的意见（Doxa,opinion）。但抢劫金融机构数额特别巨大的，在逻辑上，却可能处十年以上有期徒刑。3、鉴于金融机构都有比较严格的保安措施，最有可能成功盗窃金融机构的往往是金融机构内部的或内外勾结的人，或是那些花费了特别时间、技能、工具和手段因此比较职业的盗窃者或盗窃团伙。

﹝３３﹞ 王泽鉴：《法律思维与民法实例》，中国政法大学出版社，2001年版，第221页。亦即，对于此类盗窃行为乃是作为普通盗窃行为而加以谴责的。

考虑到本案的具体情况，处死刑显然过重，法院最终判定被告人许霆犯盗窃罪，判处无期徒刑，剥夺政治权利终身，并处没收个人全部财产。虽然就法律解释的目标而言，笔者并不主张立法者意志说，但即便从客观解释论的立场看，也无法想象，《刑法》第二百六十四条中出现的两处数额特别巨大竟然具有不同的内涵。

他并没有非常有力地说服我们，在法律上（而不是在道德上），为什么《刑法》第二百六十四条的加罚条款在本案中不应当得到适用？事实上，他也并没有这样做的意图。﹝１３﹞陈兴良：《许霆案的法理分析》，载于《人民法院报》，2008年4月1日，第5版。